台湾著名民法学家王泽鉴先生在其名著《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》一书中，开篇即讲到“法律人的能力”，他认为：在一个法治社会里，法律人之所以自负地认为自己拥有大到能“经国济世”，小到能“保障人权，将正义带给平民”的理想与自信，是因为一个人经由学习法律可以获得法律知识，法律思维与解决争议的能力，“这三种能力使一个法律人能够以法律实现正义”，肩负起作用为社会正义底线维护者的法律人角色。这三种能力也是法律人与外行人(非法律人)的最大区别。

　　我国《合同法》第52条第5项的规定是民法学者所谓的转介条款，这种规范虽然“事实上没有说明什么”，其本身只可以引致到某一具体条款而不能独立适用，但该规范涉及了整个法律对合同效力判断的实质意义，如何正确认识和适用是理论和司法实务界共同面对的疑难问题。自《合同法》颁布以来的各种讨论展现出该问题的复杂性和集结性，最高人民法院为了明确其内涵，在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“法释[2009]5号”)中将“强制性规定”限缩为“效力性强制规范”，以此来指导具体司法实践，但因其本身并没有有力理论的支撑，司法解释的出台并没有改变“强制性规定”的空洞性。

　　一、强制性规范不能作合同无效的根据

　　强制性规范不能作为合同无效的根据，理由如下：第一，根据私法自治原则，私法中的强制性规定并不能强制民事主体从事某种行为。私法自治的基础在于行为人作为理性人意味着“每个人都是谨慎的有理智的个体，他们都是自己利益的监护者，他们会选择对自己有用的信息，从而实现自己的利益”。因此，私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能”。第二，公法中的强制性规范并不能强制私法主体从事某种私法行为，公法规定私法主体从事一定行为需要获取一定的资质，这种并不是强制私法主体从事某种行为，而是私法主体未获取该种资质禁止从事某种行为。第三，私法中的强制性规范不能对合同效力进行评价。从私法中的国家角色来说，它是财产权的界定者和市场秩序的维护者，其中包括通过司法活动对争议纠纷的裁决。如《物权法》关于不动产登记的强制性规定，只是法律预设了某种规则选择，要求民事主体的意思自治中遵循，否则不能产生意思自治的期待。这也就是“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制性”。第四，公法中的强制性规范也不能影响合同的效力。如特种行业的市场准入资格，仅仅是私法主体违反公法义务需要承担公法责任，而不是通过否定合同效力来维护市场，也就是说违法签订的合同不是必然无效，只是可能无效，但这种无效不是强制性规范对合同效力的判断，而是禁止性规范的范畴。

　　二、不是所有的禁止性规范都能判定合同无效

　　从禁止性规范一般可以作为判断合同无效的根据，但不是所有禁止性规范都能够对合同效力产生影响。根据民法学者的观点，民法中转介的禁止性规范包括行为规范与权能规范。行为规范主要是针对损害公共利益和善良风俗而制定的合同效力，应认定为无效。违反禁止性规范中的权能规范不一定导致合同必然无效。权能规范可以划分为违反资格型权能规范、违反权限型规范和违反方式型权能规范。依法必须招标而没有招标的建设工程设计合同属于违反方式型权能规范。

　　尽管法律禁止采取某种行为的方式，但一般并不禁止某种行为后果的发生，但一般并不禁止某种行为后果的发生。根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目这三类项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。但是这些应该招标而没有招标的项目签订的合同不是必然无效，只要当事人之间不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，合同就必然有效，但当事人应该承担《招标投标法》第49条的公法责任。这是在公法上的救济，在私法上的救济可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第(四)项的规定，在此种情况下将合同撤销或者合同解除的权利赋予相对人来行使更能符合法律的公平精神和实现当事人的利益平衡。

　　三、司法实践的经验

　　从司法实践来看，最高人民法院确立了一审法庭辩论终结前取得相关权能时合同有效的规则，这体现了对违反禁止性规范中的权能规范的合同效力的正确认识。例如：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号)第2条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承担人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。第3条规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。这里可以明确，违法性并不当然导致合同无效。

　　四、合同法的原则分析

　　现代合同法最重要的基本精神或价值目标是鼓励合同交易，增进社会财富。合同效力的认定，对于市场交易发展和交易秩序稳定影响巨大。自《合同法》颁布以来，最高人民法院在发布《合同法解释(一)》和《合同法解释(二)》等司法解释中均严格限制对合同无效的认定。最新颁布的重要司法解释《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)继续遵循该司法立场，另外《合同法》第174条明确规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的规定。从法律适用的角度，依法必须招标而没有招标的建设工程设计合同的效力也应贯彻合同法鼓励交易、保护交易安全的原则，秉承最高院司法解释的一贯司法立场来认定该类合同有效。

　　五、结语

　　综上所述，《合同法》第52条第5项所规定的转介条款分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范(管理性强制性规范)不能作为合同无效的根据，禁止性规范中的权能性规范不能认定合同无效，违反《招标投标法》第3条而应招标没有招标的建设工程设计合同的签订是违反方式型权能性规范，不能作为认定合同无效的依据，只能产生《招标投标法》第49条的公法责任。如果当事人之间不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等其他导致合同无效的情形，该类合同就必须有效。这也符合《合同法》鼓励交易的原则，也是最高人民法院司法解释一贯秉承的司法立场。此种情况下的私法求济应将合同撤销或者合同解除的权利赋予相对人来行使更能符合法律的公平精神和实现当事人的利益平衡。